Compensación de arbitraje por cierre de mina sería por 50,000 millones
La Cámara Minera de Panamá (CAMIPA), mediante un comunicado divulgado a través de sus cuentas de redes sociales se pronunció la tarde de este 6 de noviembre, destacando que ante los hechos y actuaciones relacionados al contrato entre Minera Panamá SA y el Estado Panameño y el ejercicio de la minería, destacando que hay puntos que obligatoriamente deben ser considerados para tomar las posturas y decisiones correctas en estos momentos tan cruciales para el futuro del país.
CAMIPA como agrupación que considera que la Minería es un motor de desarrollo sostenible buscan mediante sus redes sociales orientar a la población panameña explicando los procesos por lo que el país ha atravesado con la minería desde que se instauró en 1997 en Panamá, hasta llegar a la Ley 406 del nuevo contrato de 2023 y a la vez enumera cada una de las acciones que se podrían dar de llegar a un arbitraje internacional.
1. ¿Qué son los tribunales arbitrales internacionales?
a) Los tribunales de arbitraje comúnmente utilizados en Latinoamérica son el CIAC (comercial) y el CIADI (de inversión): https://www.international-arbitration-attorney.com/es/arbitral-institutions-and-arbitration-courts/
b) El arbitraje de inversiones es una garantía para el inversor extranjero para tener acceso, en caso de disputa, a árbitros independientes y calificados.
c) Permite al inversor extranjero solucionar estas disputas de acuerdo con tratados internacionales para evitar sesgos o falta de independencia en las instituciones del Estado.
d) El arbitraje de inversión se basa en los tratados de inversión (BIT), tratados de libre comercio (TLC), acuerdos multilaterales y/o una cláusula en el mismo contrato.
e) Las protecciones a la inversión en estos tratados son diferentes y a veces son mayores que las otorgadas por la ley interna del Estado anfitrión.
f) Las protecciones más comunes incluyen protección contra la expropiación, trato justo y equitativo, trato nacional y seguridad total, no hay medidas cautelares.
2. Principales criterios que marcan la decisión del arbitraje.
a) Aplicación de medidas regulatorias/leyes/fallos cambiantes que afectan la estabilidad jurídica – Efecto “Montaña Rusa”, racionalidad y coherencia en comportamiento, derechos adquiridos, trato nacional.
b) Conductas formales o judiciales, anuncios del gobierno y sus funcionarios – Trato Justo y Equitativo.
c) Tratamiento de los efectos jurídicos de responsabilidad civil contractual y precontractual reconocidos en nuestro Código Civil, Código Judicial, Código de Comercio y la Constitución (Trato nacional).
d) El Estado no puede ir en contra de sus propias decisiones, tal como reza el principio de Estoppel aplicado en derecho internacional.
3. ¿Qué se entra a valorar o no en nuestro caso?
a) Arbitrajes relativos a la Ampliación del Canal tratan de un contrato entre el Estado y terceros para la construcción de obra civil, diferente a uno donde el Estado concede un derecho a explotar el subsuelo.
b) Antecedentes: Dominion Minerals Inc, VS Panamá (2016), demandó al Estado panameño por negarse a otorgar prórroga de concesión de exploración a la que tenía derecho, cumpliendo los requisitos de las leyes panameñas e invertido B/. 10 millones.
c) Panamá fue condenado (2020) a pagar $30 millones. Se ha solicitado una anulación parcial del laudo para subir el monto de la indemnización. Queda pendiente resolver el monto de esta reparación ya que la empresa reclama: B/150 millones en inversión, lucro cesante, proyecciones futuras de ingresos y otros.
d) El contrato en La Ley 9 de 1997, constituye un derecho pre-adquirido consolidado en el tiempo y el espacio y reconocido en los Códigos Civil, Judicial y de Comercio basados en la Constitución.
e) La empresa invierte de buena fe y construye y opera la mina bajo supervisión del Estado y 6 administraciones de diferentes partidos políticos entre 1997 y 2023.
f) Previo a la operación, la empresa llevó a cabo consultas legales, a entidades del Estado, siendo todas positivas en cuanto a la validez y ejecución del contrato. Conducta ambivalente.
g) La Corte Suprema, declara inconstitucional la Ley 9 de 1997 y se basa en fallas de procedimiento de los otros órganos del Estado y nunca en incumplimiento alguno de la empresa. Los fallos no son retroactivos.
h) Luego de un dilatado proceso de negociación y consulta, se aprueba la Ley 406 del nuevo contrato, con más beneficios económicos y ambientales. Luego el Estado, a través del Legislativo buscó derogar esta Ley y se espera declaratoria de inconstitucionalidad en el futuro inmediato (Efecto Montaña Rusa).
i) La Ley 407 del 03/Nov/2023 que prohíbe otorgamiento de concesiones mineras y renovación de las existentes, añade ingredientes de Efecto Montaña Rusa, trato injusto no equitativo e inseguridad jurídica sobre las ya otorgadas y que constituyen derechos adquiridos.
j) La declaración de inconstitucionalidad de la Ley 406 del contrato de Minera Panamá SA, no constituye anulación de la posibilidad de un arbitraje ni garantiza que no lo vamos a perder (Efecto Montaña Rusa).
4. ¿Qué consecuencias podemos esperar?
Todo lo anterior se suma al aumento de riesgo país, posible pérdida del grado de inversión, caída del precio de los bonos panameños y mayor deterioro de las finanzas públicas que ya viene de atrás. Esto afecta a la empresa privada y la población en general con el consecuente aumento del costo de la vida y la inestabilidad social.
La inmensa mayoría del pueblo panameño no desea llegar a este extremo y por tanto las posturas y decisiones deben ser racionales y objetivas, analizando criterios científicos y hechos comprobados. Por el bien del país, debemos reflexionar y dejar de lado las motivaciones emocionales para no lamentarnos en el futuro.
a) El monto de la compensación en un arbitraje interpuesto por First Quantum Minerals, visto de manera conservadora, estaría sobre los $50,000 millones, considerando la inversión de $10,000 millones, y sumando las expectativas de ingresos futuros, valor del yacimiento, lucro cesante, etc. Se trata de un yacimiento de enorme riqueza y magnitud probadas.
b) La prohibición de renovación de contratos mineros por la Ley 407 del 03/Nov/2023, le da derecho a la empresa Minera Cerro Quema SA a demandar el país, ya que es titular de una concesión de explotación cuya prórroga actualmente espera refrendo de contraloría. Conocemos que esta ha invertido unos $200 millones y se estima un valor presente del yacimiento de oro de $233 millones. Este caso tiene la misma motivación del de Dominion Minerals VS Panama, que ya ha sido fallado en contra del país.
